quinta-feira, 1 de julho de 2010

Princípio do Contraditório e Ampla Defesa

O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa estão destacados conjuntamente no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.[1]
Cabe ressaltar que em relação a administração pública os princípios da ampla defesa e do contraditório estão previstos, expressamente, no artigo 2º, da Lei nº 9.784/1999.
Em comentário aos princípios do contraditório e da ampla defesa, José Afonso da Silva leciona: "São dois princípios fundamentais do processo penal. O primeiro, de certo modo, já contém o segundo, porque não há contraditório sem ampla defesa, que a Constituição agora estende ao processo civil e ao processo administrativo. De fato, a instrução criminal contraditória tem como conteúdo essencial a garantia da plenitude da defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A contrariedade, no processo judicial e no administrativo, constitui pressuposto indeclinável da realização de um processo justo, sem o que a apreciação judicial de lesão ou ameaça a direito se torna vazia de sentido valorativo. A essência processual do contraditório se identifica com a regra audiat altera pars, que significa que a cada litigante deve ser dada ciência dos atos praticados pelo contendor, para serem contrariados e refutados. A ciência se dará por meio de citação, notificação e intimação. É bem verdade que esse aspecto tipicamente formal não é suficiente para a efetiva satisfação de uma justiça igual para todos, porque nem sempre o pobre tem condições de realizar uma contradição efetiva ao seu opositor em juízo, nem tem ele possibilidade de exercer o direito de ampla defesa com todos os meios a ela inerentes. Embora esses princípios consubstanciem o processo acusatório – que se fundamenta na separação entre juiz e acusador, na paridade entre a acusação e a defesa, na publicidade dos atos processuais, num processo justo -, o juiz não pode ser inteiramente passivo, pois quem lida com a liberdade e a dignidade da pessoa humana há que se ter sensibilidade e equilíbrio bastante para buscar a verdade material e a realização da igualdade das condições dos socialmente desiguais, sem se transformar em juízo inquisitório, onde sua imparcialidade se perde e ganha o autoritarismo, contrário ao Estado Democrático de Direito."
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O Princípio do Contraditório é inerente ao direito de defesa, constituindo regra essencial do processo e uma garantia constitucional. O juiz deve ouvir as partes de maneira que possam expor suas razões plenamente, sem limitações arbitrárias, sendo certo que qualquer disposição legal que contrarie esse princípio deve ser considerado inconstitucional.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim leciona: " O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige: 1. notificação dos atos processuais à parte interessada; 2. possibilidade de exame das provas constantes do processo; 3. direito de assistir à inquirição de testemunhas; 4. direito de apresentar defesa escrita".
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Nelson Nery Junior ensina: "O princípio do contraditório, além de se constituir fundamentalmente em manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório. A garantia do contraditório é inerente às partes litigantes – autor, réu, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo – assim como também ao assistente litisconsorcial e simples e ao Ministério Público, ainda quando atue na função de fiscal da lei. Todos aqueles que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida no processo têm direito de invocar o princípio do contraditório em seu favor. Como as testemunhas e peritos não tem pretensão a ser discutida no processo, sendo apenas auxiliares da justiça, não, lhes assiste o direito ao contraditório. Ao juiz cabe garantir aos litigantes igualdade de tratamento (CPC 125 I) e, por conseqüência, o contraditório, pelo que se pode concluir que os litigantes tem a garantia, o direito ao contraditório, ao passo que o juiz tem o dever de lhes assegurar o contraditório. Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. Garantir-se o contraditório significa, ainda, a realização da obrigação de noticiar (Mitteilungspflicht) e da obrigação de informar (Informationspflicht) que o órgão julgador tem, a fim de que o litigante possa exteriorizar suas manifestações. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requeiram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos".
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Portanto, em qualquer processo, seja judicial ou administrativo não se pode negar o contraditório, haja vista que não existe processo sem contraditório, pois referida garantia constitucional permite que as partes tomem conhecimento de todos os atos, com a possibilidade de manifestação sobre os mesmos. Qualquer violação a esse entendimento mostra-se inconstitucional.
Ressaltamos que mesmo nos casos do chamando contraditório diferido ou postergado, não há ofensa ao referido princípio, tendo em vista que a parte terá a oportunidade de se manifestar posteriormente e até promover o competente recurso se entender necessário.
Em outras palavras o contraditório significa que os litigantes devem ter as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos para a obtenção de suas pretensões, ajuizando a competente ação, promovendo a defesa cabível, realizando as provas necessárias e interpondo os recursos cabíveis.
A ampla defesa é entendida como sendo a garantia e efetividade para o exercício da plena e irrestrita defesa em todos os momentos do processo e com todos os meios lícitos em direito admitidos. Significa permitir aos litigantes a manifestação adequada para defenderem suas alegações no processo judicial e no processo administrativo, com a possibilidade de produção de provas a fim de confirmarem suas alegações, bem como interpor os recursos cabíveis em face das decisões judiciais e administrativas.
Portanto, resta evidente que o direito a produção de provas está intimamente ligado com a ampla defesa, pois, de nada adiantaria permitir a alegação dos fatos retirando o direito de prova.
Quanto ao direito de prova e ao direito de recorrer de uma decisão, Nelson Nery Júnior leciona: "O destinatário da prova é o processo, de modo que a parte tem o direito de realizar a prova do fato controvertido ou, conforme o caso, do direito alegado para que o processo adquira essa prova para ser analisada e apreciada livremente pelo juiz, que julgará a causa de acordo com seu livre convencimento motivado. Sobrevindo decisão adversa à parte, a ela se garante o direito de interpor o recurso cabível para o caso".
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Ademais, ao falarmos em ampla defesa, devemos mencionar que para seu exercício é necessário que a defesa seja patrocinada por um profissional que tenha capacidade postulatória, ou seja, por advogado, defensor público, procurador ou membro do Ministério Público. A defesa feita por um leigo não é ampla e sim restrita.
O direito a ampla defesa divide-se em duas modalidades, ou seja, defesa técnica, feita de forma formal por um advogado e a defesa em sentido material, ou auto defesa.
Na legislação existem algumas exceções em que a parte apresenta a defesa por conta própria, tais como: hábeas corpus, reclamação trabalhista, ação de alimentos e advogado em causa própria.
Na reclamação trabalhista ainda figura o ius postulandi, onde fica dispensada a capacidade postulatória.
Na ação de alimentos a lei não exige capacidade postulatória para a parte reclamar em juízo, no entanto, o advogado constituído ou nomeado pelo juiz deve permanecer na defesa até o final.
Não podemos deixar de mencionar que o direito a ampla defesa e ao contraditório fazem parte da proteção da dignidade humana por meio do processo administrativo e judicial.
Conforme falamos no Capítulo do Princípio do Devido Processo Legal, o contraditório e a ampla defesa se confundem com o due process of law, constituindo uma das mais importantes garantias da dignidade humana.
Com o fim de atender ao princípio da ampla defesa, o Superior Tribunal de Justiça sancionou a Súmula 343 onde deixa expresso que em todas as fases do processo administrativo disciplinar é obrigatória a presença de advogado”.
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No entanto o Supremo Tribunal Federal, em sentido oposto ao acima mencionado editou a Súmula vinculante nº 5, onde consta que a falta de defesa técnica em processo administrativo disciplinar não é contrária à Constituição.
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Sobre o tema Nelson Nery Júnior comenta: "A inexistência de defesa técnica no processo administrativo, notadamente no sancionador, que visa a imposição de penalidade, é fato de extrema gravidade, que compromete irremediavelmente a garantia constitucional da ampla defesa (CF 5º LV). Sem defesa por advogado, o servidor não poderá alegar matérias técnicas em seu benefício (v.g. prescrição, inépcia da portaria acusatória etc), de modo que não terá exercido sua ampla defesa e a Constituição terá sido desrespeitada. A súmula vinculante STJ-V 5 é, portanto, inconstitucional".
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Com esse entendimento caberá ao julgador, seja ele judicial ou administrativo exercer o controle direito e difuso de constitucionalidade da Súmula vinculante nº 5 e reconhecendo a inconstitucionalidade deixar de aplicá-la.
Portanto, o direito dos cidadãos de apresentarem-se perante autoridades públicas, acompanhados de um advogado, tem o intuito de prevenir arbitrariedades e injustiças, fazendo valer o princípio constitucional da ampla defesa e o devido processo legal, inerente ao Estado Democrático de Direito.
[1] Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:
(...)
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios de recurso a ela inerentes;

[2] AFONSO DA SILVA, José. Comentário Contextual à Constituição. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.154.
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 491.
[4] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.205.
[5] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.244.
[6] STJ 343: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
[7] STJ-V 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
[8] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.251.
Redigido por Arnaldo Varalda Filho

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